法定代表人的责任与风险

    实践中，经常有人会问：“我们准备外聘一名执行董事担任公司的法定代表人，对其权力如何进行限制呢?”也有人会问：“我准备和其他人合资成立一家公司，其他投资人让我担任法定代表人，您看我可以担任吗?我有什么风险吗”可见，很多创业投资者对公司的法定代表人的法律责任不是很清楚，更不清楚如何限制法定代表人的权力，为此，给大家整理的一下法定代表人的责任与风险。
    一、法定代表人的任职要求
    我国《民法通则》第38条规定，依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。法定代表人处于公司管理职权的核心地位，对外代表公司，以公司的名义对外实施行为，行为的法律后果由公司承担。依据公司法的规定，可以担任法定代表人的是公司的董事长、执行董事或经理。法定代表人只能是一人，具体由谁担任应当在公司章程中做出明确规定。
　  公司法第146条规定了不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的几种情形，作为法定代表人的董事长、执行董事或经理如果存在这些情形则不能担任。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条进一步明确了不得担任法定代表人的几种情形：
　  有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：
　  (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
　  (二) 正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的;
　  (三) 正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;
　  (四)因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年的;因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾3年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾5年的;
　  (五) 担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的;
　  (六) 担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾3年的;
　  (七) 个人负债数额较大，到期未清偿的;
　  (八) 有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。
　  二、法定代表人的责任与风险
　  通常情况下，法定代表人代表公司做出的行为由公司承担相应的法律后果，法定代表人个人无需就履行职务的行为承担法律责任。但是，法定代表人如果违反法律法规和公司章程的规定仍然可能承担相应的民事、行政或刑事责任。
　  (一)法定代表人的民事责任
　  1、损失赔偿责任。因法定代表人的故意、过失或者违反法律行政法规或公司章程的规定而给公司造成损失，公司有权就该损失向法定代表人主张赔偿责任。
　  2、法定代表人滥用职权所获取的收入归入公司。我国公司法第148条规定了公司董事、高管的忠实义务，同时规定违法忠实义务的收入应当归公司所有。
　  (二)法定代表人可能承担的行政责任
　  我国《民法通则》第49条规定，企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　  1.超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;
  　2.向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;
  　3.抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;
　  4.解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的;
　  5.变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的;
  　6.从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
　  从上述规定可以看出，如果公司存在非法经营、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的行为，作为企业的法定代表人，法院可以直接对其进行罚款，同时可以向有关部门提出司法建议，由有关部门给予行政处分。当然，法定代表人不知情且无过错的除外。
　  (三)法定代表人可能承担的刑事责任
  　一般情况下，对于公司的犯罪行为，应由公司承担刑事责任，法定代表人并不因此而承担刑事责任。但是考虑到多数情况下公司犯罪是按照公司主管人员的意志而实施的，因此，公司犯罪时不仅仅会处罚公司，很多情况下还会追究主管人员和主要负责人的责任，我们称之为双罚制度。在双罚制度下，直接负责的主管人员通常会被理解成企业的法定代表人。
　  常见的涉及企业法定代表人的犯罪包括：提供虚假财会报告罪;妨害清算罪;偷税罪;逃避追缴欠税罪;骗取出口退税罪;虚开增值税专用发票罪;生产、销售伪劣商品罪;拒不支付劳动报酬罪;侵犯知识产权罪等等。
　  (四)法定代表人可能被采取的强制措施
　  当公司进入破产程序被申请强制执行或欠缴税款时，在特定情况下，司法、行政机关有权对法定代表人采取相应的强制措施。
　  1、执行程序中的限制出境
　  2、破产程序中的配合义务
　  3、税务调查程序中的限制出境
　  (五)如何降低法定代表人的风险
  　如果创业者担任了公司的法定代表人，公司从事行为涉嫌违法时，为了避免自己身陷囹圄，法定代表人应当及时向股东会或董事会提出异议，并保留相应的书面证据，确保自己不会因“双罚制”而被追究刑事责任。
　  案例摘编：
　  法定代表人越权与他人订立担保合同的，不能简单认定担保合同无效。
　  2005年，原告A公司与被告B公司签订五份《进口项目委托代理协议书》，对A公司代理B公司进口新加坡某计算机服务系统有关事宜进行了约定。2006年，A公司与B公司、C公司签订备忘录，明确截至签订备忘录时，B公司欠A公司1890万元，C公司为B公司还款提供连带责任保证。一周后，加注D公司印章和法定代表人签字的《承诺书》载明，我公司承诺如B公司和C公司在备忘录还款期限到来时未能足额还清A公司债务，D公司将无条件代为支付剩余全部款项及利息。本承诺书作为备忘录的补充文件，经D公司盖章和法定代表人签字后，与备忘录具有同等法律效力。
　  前述备忘录和承诺书签订后，B公司实际只偿还了70万元，故A公司将BCD公司诉至法院，请求C和D公司对A公司的欠款和违约金承担连带清偿责任。被告D公司辩称，原D公司法定代表人无权代表D公司对外签署合同，未经董事会同意，对外签署的担保合同无效。
　  法院认为：尽管2005年修订的《公司法》第16条规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决定，但本条不适用该条款，原因如下：
　  第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保将导致担保合同无效;
　  第二，公司内部决议程序，不得约束第三人;
　  第三，该条款并非效力强制性规定;
　  第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同稳定性和交易安全。
　  所以，本案中，D公司仍应对善意第三人A公司承担担保责任。
　  法条链接：
　  《民法通则》第三十八条：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
　  《民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
　  《公司法》第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
　  《公司法》第一百四十九条　董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
　  《公司法》第一百四十六条　有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
　  (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;
　  (二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年;
　  (三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
　  (四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
　  (五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
　  公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。
　  董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。